關於多頻道網絡機構（MCN）通過經紀合同規避勞動合同風險與義務，同時向小主播索取較高違約金的問題，已經引起輿論關注。這類案件在被申請人小主播缺席不應訴的情況下，法院或仲裁庭難以通過抗辯審查對合同性質進行干預，一般只能通過違約金調整避免機構利用格式合同對小主播索賠過高違約金。
筆者檢索裁判文書發現，廣東等地出現一些由於被告主播抗辯雙方系勞動關係，法院審查後並未理睬MCN機構關於雙方簽訂的經紀書面合同的相關抗辯，而是直接認定雙方爲勞動關係，支持了工資訴請，甚至還根據原告訴請支持了未簽訂書面勞動合同的雙倍工資索賠的判決。由此引出在直播如火如荼的2024-09-20 新凸顯的法律問題，如何判斷主播是經紀合同還是勞動合同？兩者究竟有哪些區別？
筆者經研究提出一些分析思考，傾向於認爲在個案審查中要尊重當事人的書面合同，但鑑於勞動合同並不屬於可以通過商事仲裁機構仲裁的事項，我國法律規定必須經過勞動仲裁前置程序方可訴訟，所以無論勞動仲裁還是商事仲裁對於主播抗辯勞動關係是否成立的審查，均不能以書面合同爲唯一考慮因素，具體理由如下：
第一，勞動關係與經紀合同法律關係最根本的區別在於兩者人身依附關係強度不同。
勞動關係下勞動者接受用人單位管理、處於被動服從地位，經紀合同是一般民商事合同關係，雙方沒有較強的人身依附關係，經紀人對藝人控制力弱。即使簽訂經紀合同書面約定不是勞動關係，但是若有證據證明MCN機構對主播有較強控制關係，主播的行爲體現的是企業行爲而不是獨立主播自己的行爲，比如人員招聘廣告、錄用記錄、工資發放方式、考勤等可以證明這種嚴格的人身依附關係。有這樣的強人身依附關係，足以讓法官或仲裁員相信主播與機構之間實際是勞動關係。
第二，當事人不能通過經紀合同約定排斥勞動關係，但是可以通過真實的經紀合同或者勞動合同實現合同目的。
因爲勞動法屬於社會保障法，牽涉勞動的法律關係屬於帶有較多勞動者保護立法的民事法律，與平等主體之間簽訂的尊重約定的商事合同關係有所不同。經紀合同還是勞動合同的法律關係確定與或訴或裁的合同爭議解決條款（仲裁協議）不同，勞動合同關係屬於我國仲裁法規定不能通過我國商事仲裁機構仲裁的事項，哪怕合同明文約定雙方不是勞動關係，在仲裁庭通過審理否定商事合同性質的情況下，或者若有生效勞動仲裁裁決或者法院判決認定爲勞動關係的情況下，仲裁庭仍然有權根據實際情況決定裁決駁回申請，或者經釋明不撤回申請的，裁決駁回仲裁請求。
有企業通過經紀合同的法律框架設計希望規避發放工資的強制義務，也許可以縮減成本，也許還可以通過違約索賠獲得違約金，這正是近一段時間媒體報道的輿情所擔心的少數不良商家的謀利方式，而一旦認定爲勞動關係，則通過簽訂商事合同規避僱主風險的法律設計會被認定爲違反法律強制性規定無效，最終這種法律設計的目的也就無法實現。
第三，作爲小主播的當事人一定要積極應訴，必要時主動發起勞動仲裁程序，通過司法程序對霸王合同形成有效制衡。
的確在合同簽訂階段，由於企業法律能力較強，可以通過格式合同條款形成較爲強制的違約金等約束，小主播只有拒絕或者同意的選項，一般很難真正通過談判改變合同內容。這種情況雖然值得同情，但是仍需謹記成年人一旦簽字，原則上沒有足夠的理由是很難推翻合同法律效力的，事實上很多主播也知道這一點，乾脆選擇了不予理睬，但這是非常不明智的。
在此類案件中，如果被申請人不應訴，按照法律規定視爲放棄權利，法院或仲裁庭一般不能主動作出否定認定，否則可能造成同樣的合同適用法律不統一。只有抗辯足夠專業的，纔能有效維權，反之則要承擔敗訴賠償違約金等後果。所以當事人主播需要重視自己的權利，聘請專業律師跟MCN機構談判簽訂合同，發生爭議了通過律師進行有效抗辯來維權。
第四，對於違反誠信原則但主播談判能力較強的，收入較高的主播與機構之間的合同，哪怕存在較高的違約金約定，一般應當尊重當事人意思自治，不輕易干預。
廣州某法院曾對虎牙公司向某王者榮耀遊戲主播索賠違約金4900萬全額支持，二審維持原判，就是體現尊重契約精神的表現。
第五，如果MCN機構採取勞務派遣等方式有保障勞動者合法權益的安排，依法予以尊重。
企業利用現有法律制度允許的舉措進行降低成本的設計，屬於市場自由，應當允許。如外賣平臺選擇與派遣企業簽訂商務合同，勞務派遣企業與騎手、快遞員簽訂勞動合同，或者單獨註冊個體工商戶直接簽訂合作協議，平臺企業沒有對這類快遞員實施較強管控，不存在強制人身依附關係，目前法律條件下，鑑於缺乏認定無效的理由，只能予以尊重。
第六，從證據角度來說，兩者財務處理科目以及納稅情況也不一樣。
勞動關係對應的企業內部財務科目是工資發放，工資列支成本，企業代扣代繳員工的繳納個人所得稅，經紀合同對應的是分成支出，不是工資薪金支出，不一定代扣代繳個稅。若簽訂經紀合同但是實際企業內部以工資薪金財務科目發放報酬的，在勞動者抗辯情況下，有可能按照對勞動者有利原則認定是否爲勞動關係。
第七，從實踐經驗來看，經紀合同適用於藝人、球員等較高收入人羣，普通勞動者與企業多簽訂勞動合同或者勞務合同。
若對普通主播約定爲唯一企業較長時間直播義務，又不提供基本生存保障的，侵害勞動者生存權。對於普通勞動者適用經紀合同規避勞動法下僱主義務的，應當審查經紀人是否提供經紀服務，包括演藝機會、賽事服務、相關服務是否適用企業統一品牌等，對於MCN機構僅提供抖音、視頻號、快手等當下各個網絡平臺機構的賬號，缺乏實質性經紀服務內容的，司法審查時應本着保護弱勢羣體利益原則，在不支持違反誠信原則的違約行爲的同時，注意通過違約金調整防止企業通過霸王合同不當獲得過高違約金。
第八，對同一個MCN機構來說，可能存在大主播與小主播都適用同一版本的合同，在實際訴訟、仲裁時，有可能發生大主播的合同有效，而小主播的合同不一定有效。
勞動仲裁處理結果也可能存在推翻經紀合同認定勞動關係成立、尊重經紀合同約定不認定勞動關係等情況。這些因素均需要予以考慮，可能對經紀合同仲裁處理有影響。如果認定勞動合同不成立，沒有勞動關係，經紀合同仲裁程序應當繼續審理。
程序上，在被申請人提出勞動關係抗辯，商事仲裁中仲裁庭經審查可能成立的情況下，可予釋明，建議當事人另行向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，當事人已經申請勞動仲裁的，商事仲裁機構的仲裁庭根據仲裁規則決定是否中止審理，等候結果生效，或者准許撤回仲裁申請，或者駁回申請；當事人不申請勞動仲裁的，或者未經釋明的，根據實際情況採取駁回申請，或者調低約定過高的違約金等方式公平予以處理。也需要綜合考慮當事人以勞動仲裁故意拖延仲裁程序過分遲延，以及萬一仲裁庭裁決是勞動關係，當事人訴諸勞動仲裁和法院遭遇否定，造成爭議無法解決的困境。
需要強調的是，無論是勞動仲裁、法院還是商事仲裁機構的仲裁，這種以勞動法特殊社會保障爲由突破當事人經紀合同書面約定的，應當是制衡少數MCN機構霸王合同的例外而不應是常態，對主播、藝人、球員等當事人來說，需要謹記成年人需要對自己簽字承擔責任。對MCN機構來說，合理設計法律架構，設置合同條款，保障勞動者生存權，不僅可以得到爭端解決機構在民事訴訟仲裁中的支持，還能有效預防賺取高額違約金可能遭遇的潛在刑事法律風險。
（作者繫上海段和段律師事務所律師）
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